Când un simplu transfer de personal între companii poate fi considerat de fapt un transfer de întreprindere? Implicații și sancțiuni

În acest articol ne-am propus să trecem în revistă câteva elemente esențiale ale legislației privind transferul de întreprindere, legislație intrată în vigoare în România de aproape 20 de ani, dar care încă dă bătăi de cap. Vom explora lacunele legislative naționale, precum și clarificările aduse de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în sprijinul angajatorilor.

Așa cum bine se știe, transferul de întreprindere implică transferul proprietății de la compania cedentă la cea cesionară, proces ce poate avea loc prin achiziții, fuziuni sau reorganizări. Transferul se poate referi fie la o societate in integralitatea sa, fie la o parte din aceasta (i.e. transferul de activitate).

De asemena, chiar dacă în legislația muncii atât cedentul, cât și cesionarul au în mod uzual, în calitatea lor de angajatori, numeroase obligații pentru protejarea drepturilor angajaților, acestora li se adaugă în cazul transferului de întreprindere o serie de obligații specifice, aferente, în esență, păstrării condițiilor esențiale ale contractelor de muncă, respectării dreptului la informare și consultare, precum și respectării contractelor colective de muncă aplicabile.

Pentru a determina aplicabilitatea legislației din materia dreptului muncii referitoare la transferul de întreprindere, este necesară o analiză detaliată a factorilor implicați (e.g. bunurile transferate, activitatea desfășurată înainte și după transfer), de cele mai multe ori în practică aceasta fiind o misiune extrem de complicată.

Deși criteriile în baza cărora o astfel de analiză ar trebui efectuată nu sunt prevăzute explicit nici în legislația europeană, mai precis, în Directiva 2001/23/CE a Consiliului din 12 martie 2001 privind apropierea legislației statelor membre referitoare la menținerea drepturilor lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi, unități sau părți de întreprinderi sau unități (“Directiva 2001/23”), nici în legislația națională, și anume, în Legea nr. 67/2006 privind protecţia drepturilor salariaţilor în cazul transferului întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acestora (“Legea nr. 67/2006”), jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene oferă clarificări.

Astfel, în cazuistică sa dezvoltată de-a lungul anilor în acest domeniu extrem de important, Curtea de Justiție a statuat, printre altele, că pentru a fi vorba despre un transfer de întreprindere, în sensul legislației muncii, nu este suficientă existența unui transfer de active, ci este necesar ca activitatea cedentului să fie continuată în condiții identice sau similare de către cesionar. Astfel, analiza ar trebui sa aibă în vedere elemente precum (i) tipul de întreprindere sau afacere, (ii) dacă activele tangibile ale afacerii, cum ar fi clădirile și bunurile mobile, sunt sau nu transferate, (iii) dacă majoritatea angajaților aferenți afacerii transferate sunt preluați sau nu de către noul angajator, (v) dacă clienții aferenți afacerii sunt transferați, (vi) gradul de similitudine între activitățile desfășurate înainte și după transfer etc. Pentru a putea da deci un răspuns la întrebarea dacă sunt sau nu incidente regulile de transfer de întreprindere, toate acestea trebuie analizate cu atenție, fiecare detaliu fiind esențial în acest demers, dar totodată trebui avută în vedere și analiza multiplă sau cumulată a impactului incidenței lor.

Nu de puține ori, în practică s-a ridicat întrebarea dacă se aplică regulile transferului de întreprindere atunci când se transferă doar angajați, fără bunuri. Or, deși din interpretarea Legii nr. 67/2006 s-ar putea deduce, la o primă analiză, că pentru aplicarea regulilor de protecție a angajaților este necesară existența unui transfer explicit de proprietate, totuși o astfel de interpretare poate fi considerată restrictivă și riscantă, deoarece nu ia în considerare toate scenariile posibile.

Interpretând Directiva 2001/23, jurisprudența Curții de Justiție a conturat un înțeles extins al conceptului de transfer de întreprindere în cadrul legislației muncii. În acest sens, Curtea a reținut inclusiv că nu este necesară existența unei relații contractuale directe între cedent și cesionar pentru a se produce un transfer. Mai mult, un grup de salariați poate constitui, în anumite condiții, o entitate economică independentă, care poate face obiectul transferului și fără ca acesta să implice și un transfer de active asociate.

Pentru a înțelege care a fost abordarea Curții de Justiție în problematica analizată, considerăm că un exemplu elocvent de la care am putea să pornim este Cauza C-51/00 Temco c. Samir și alții în care aceasta a analizat circumstanțele în care societatea Volkswagen a contractat servicii de curățenie de la societatea BMV, care a subcontractat serviciile către o altă societate, GMC. Ulterior, Volkwagen a schimbat furnizorul de servicii de curățenie, iar GMC a rămas fără activitate (Volkswagen fiind singurul client), dar nu s-a lichidat. Noul furnizor, Temco, a preluat doar o parte din salariații GMC, fără a exista și un transfer de bunuri, respectiv active.

Curtea a subliniat că criteriul decisiv pentru a determina existența unui transfer de întreprindere în sensul Directivei 2001/23 este menținerea identității afacerii în cauză ulterior transferului. Acest criteriu fusese, de altfel, analizat, respectiv detaliat în mai multe cauze anterioare:

• În  Cauza 24/85 Spijkers c. Benedik, Curtea a stabilit că transferul trebuie să fie de natură să permită afacerii să își mențină identitatea, adică să continue să funcționeze în mod asemănător după transfer.
• În  Cauza C-48/94 Rygaard c. Dansk, s-a subliniat că entitatea transferată trebuie să fie una economică stabilă, care nu este limitată la executarea unui singur contract specific, ci are o activitate mai extinsă.
• În    Cauza C-13/95 Süzen c. Zehnacker, termenul de "entitate" a fost definit ca un grup organizat de persoane și active, configurat pentru a facilita exercitarea unei activități economice care urmărește un obiectiv specific.

Aplicând aceste principii în contextul Temco, Curtea a concluzionat că simpla trecere a angajaților către noul furnizor, concomitent cu continuarea activității economice, poate constitui un transfer de întreprindere, chiar și în absența unui transfer de active fizice. Acest lucru accentuează importanța continuității activității economice și a structurii organizatorice, independența de transferul efectiv de bunuri materiale.

Curtea de Justiție a statuat că în astfel de sectoare, un grup de lucrători angajați într-o activitate comună pe termen nelimitat poate constitui o entitate economică. Astfel, un grup de salariați organizat specific și permanent pentru o sarcină comună poate, chiar și în absența altor factori de producție (i.e. bunuri aferente activității), să constituie o entitate economică care poate fi transferată independent.

Așadar, Curtea a concluzionat că un grup de angajați poate fi considerat o entitate economică de sine stătătoare ce poate fi transferată între angajatori, chiar dacă nu sunt transferate bunuri asociate desfășurării activității, iar un altfel de transfer poate cădea sub incidența regulilor privind transferul de întreprindere.

De altfel, în Cauza C-13/95 Süzen c. Zehnacker, Curtea a stabilit că, în cazul în care o entitate economică este capabilă să funcționeze fără active tangibile sau intangibile semnificative, menținerea identității sale după tranzacție nu depinde de transferul acestor active. Curtea a întărit astfel ideea că, atât timp cât un grup de salariați poate fi considerat o entitate economică distinctă, transferul acestuia poate intra sub incidența reglementărilor privind transferul de întreprindere, chiar și în lipsa unor bunuri.

Cauzele conexate C-232/04 și C-233/04 Güney-Görres și Demir c. Securicor și Kötter oferă un exemplu suplimentar. Securicor fusese contractată de statul german să asigure securitatea la aeroportul din Düsseldorf. Salariații aparțineau societății Securicor, dar bunurile folosite erau deținute de aeroport / statul german. Mai târziu, contractul de securitate a fost atribuit societății Kötter, care a preluat doar o parte dintre salariații societății Securicor, în timp ce contractele de muncă ale angajaților nepreluați au fost încetate de Securicor. Cu toate acestea, Kötter a continuat să presteze aceleași servicii de securitate în aceleași condiții.

Curtea a examinat situația și, deși a existat într-adevăr un transfer al bunurilor între Securicor și Kötter, acestea erau, de fapt, proprietatea statului german, folosite exclusiv pentru a asigura securitatea în aeroport. Așadar, nu a fost un transfer de bunuri în sensul obișnuit al unui transfer de întreprindere pentru uz comercial independent. Cu toate acestea, transferul angajaților și menținerea aceleiași activități de securitate sugerează că poate exista un transfer de întreprindere, subliniind că transferul de bunuri deține un rol mai puțin decisiv în acest context

Așa cum procedează în mod uzual în jurisprudența sa, și în acest tip de cauze Curtea de Justiție a oferit interpretarea dreptului european, subliniind că transferul angajaților poate intra sub regulile pentru transferul de întreprindere, dar și că revine instanțelor naționale să decidă, pe baza unei evaluări globale a circumstanțelor, dacă a avut loc un transfer al unei întreprinderi sau al unei afaceri.  Din analiza Curții se desprinde, așa cum arătam mai sus, că transferul de active este doar unul dintre factorii ce trebuie considerați în determinarea existenței unui transfer de întreprindere, conform articolului 1 din Directiva 2001/23.

Conform dreptului național, încălcarea regulilor privind transferul de întreprindere constituie contravenție și se sancționează cu amendă între 1.500 și 3.000 lei. De asemenea, nerespectarea reglementărilor aplicabile poate rezulta în inițierea de litigii de muncă de către salariați, dar și alte situații conflictuale sau măcar tensiuni și fricțiuni în cadrul angajatorilor implicați în asemenea operațiuni. Mai mult, în urma unor asemenea litigii se poate ajunge ca angajatorul să fie obligat inclusiv la (re)integrarea salariatului în cadrul cesionarului, pe funcția deținută anterior încetării contractului, plata tuturor drepturilor salariale de care ar fi beneficiat până la momentul reintegrării și, dacă sunt solicitate și dovedite, chiar și daune morale.

Chiar dacă aspectele mai sus-descrise ar putea să pară unele simple și bine cunoscute, fiind deja aplicate de mulți ani în practică, ele rămân totuși complicate, pentru că detaliile pot face diferența. Pentru a evita eventualele repercusiuni financiare, dar și alte chestiuni cu impact negativ de tipul celor mai sus-descrise, companiile trebuie să trateze cu maximă atenție orice operațiuni care implică preluarea unor bunuri, salariați sau furnizarea unor servicii, reglementările privind transferul de întreprindere putând fi aplicabile nu doar în tranzacții ample și/sau de tip uzual (e.g. o divizare/fuziune/desprinderea unei ramuri de activitate ca întreprindere distincte), ci și în situații mai puțin obișnuite, pentru care deși, la prima vedere ar putea exista impulsul ca la prima vedere răspunsul la întrebarea de mai sus să fie negativ, în realitate, el este pozitiv, generând situații de risc și posibile complicații.